1. Contractul este ordinea privată – o ordine bazată pe acordul de voințe, care subzistă prin cooperarea și echilibrul intereselor părților.

Ideal, contractul este expresia libertății și a rațiunii.

Formarea normală, rațională, a contractului presupune, principial:

– negocierea, care este regula formării consimțământului, prevăzută la art.1182 alin.2 Cciv;

– adeziunea fără rezerve la oferta de a contracta, care este excepția de la regulă.

În ambele cazuri, informarea co-contractantului, necesară formării conștiente și complete a consimțământului, este esențială.

În lipsa informării, comportamentul contractual este deviat. Omisiunea de a informa și dezinformarea sunt generatoare de rebuturi contractuale, și nu de contracte, de haos și revoltă judiciară, și nu de ordine privată.

De vreme ce, teoretic, contractul este rațiune, noțiunea de contract irational ar putea fi ștampilată drept oximoron. Realitatea faptică probează, însă, că peste 90% dintre achizițiile pe care le facem în calitate de consumatori sunt iraționale. Contractăm de frică, din imitație servilă, sub impactul efectului de hallo, sub presiunea autorității[1], achiziționăm pentru că așa ne impun „valorile comunității”, achiesăm la reguli sau cutume (oricât de absurde) pentru că trebuie să ne semnalizăm virtutea etc. Cu sau fără conștiința acestui fapt, consimțământul ne poate fi fabricat, iar voința ne poate fi canalizată, prin mecanisme care declanșează reacții emoționale sau stereotipice (oligo-raționale).

Dar fabricarea consimțământului[2], canalizarea voinței și contractele iraționale sau oligo-raționale sunt deja obsolete – omul de azi „dobândește” obligații din automatisme ale algoritmilor, din necontracte[3].

Creație a creaturii tehnologice, necontractul este o combinație între algoritmi și mecanisme automate menită (i) a antrena efecte juridice implicite, ca urmare a prezumțiilor de acceptare a termenilor și condițiilor prealabil impuse de platforma digitală ori de rețeaua de socializare sau de colectorul de „prăjiturele” și (ii) a extrage de la noi surplusul nostru comportamental.

Determinat de „necesitatea” unei mai bune predicții comportamentale și a neutralizării riscurilor și a incertitudinii generate de acțiunea umană și de liberul arbitru, necontractul devine covârșitor în cadrul economiei digitalizate. Necontractul generează raporturi juridice în care marea masă a utilizatorilor creației digitale devin, pe de o parte, debitori automați ai unor obligații neasumate (exact ca în dreptul fiscal sau ca în regulamentele rutiere) și, pe de altă parte, donatori cvasi-forțați și semi-inconștienți ai propriilor date cu caracter personal, în beneficiul proprietarilor platformelor digitale și al gestionarilor rețelelor de socializare. După recoltarea acestor date – fenomen juridic și sociologic care are natura unei exproprieri sau a unei auto-împroprietăriri, prin ocupațiune – colectorii au dreptul de exploatare exclusivă, drept opozabil erga omnes, iar noi, toți ceilalți, avem obligația generală de non facere, adică de a nu face nimic de natură a impieta asupra liniștitei și utilei exploatări a obiectului proprietății (care proprietate poartă asupra unor fracțiuni ale personalității noastre) …

Sub cuvânt că ne „îmbunătățesc experiențele” ca utilizatori și clienți și că ne fac viața mai ușoară, colectorii de date cu caracter personal le procesează pentru a crea estimări comportamentale (care depășesc limitele simplei statistici sau ale unor informații strict contabile) pe baza cărora se extrag predicții șocant de exacte ale comportamentului nostru viitor. Colectorii datelor noastre cu caracter personal, ai emoțiilor noastre și ai semnalelor noastre comportamentale, au ajuns să ne cunoască mai bine decât ne cunoaștem noi înșine[4] și să ne „recomande” (de fapt, să ne dicteze) ce, cum, cât, de unde, când și la ce preț să achiziționăm produse, servicii, ideologii, valori ale comunității, trenduri corecte politic etc. și ce obligații sau restricții de drepturi trebuie să ne asumăm ori să acceptăm.

Aceste predicții au devenit un adevărat Sfânt Graal pentru comercianți, care nu mai sunt nevoiți nici să inoveze industrial și nici să plătească pentru instrumentele de promovare comercială obișnuite – riscul comercial, incertitudinea obiectivă, schimbarea bruscă a obiceiurilor de consum ale clientelei sunt neutralizate. De aceea, predicțiile comportamentale se vând enorm de scump comercianților.

Dar aceste predicții stau la baza tuturor necontractelor care ne obligă să intrăm în raporturi juridice cu colectorii, cu sau fără voia noastră, cu sau fără conștiența noastră. Pe baza acestor predicții, rolul nostru în formarea consimțământului la achiziție se estompează până la dispariție. Nu mai contractăm noi, ci suntem noi contractați. Devenim producte, rezultate ale recoltei.

Suntem aserviți ai necontractelor.

Această nouă realitate sociologică și juridică desocializează raportul juridic interpersonal, înlocuind persoana co-contractantului cu proceduri automatice, generate de algoritmi. La capătul celălalt al raportului juridic astfel generat, un raport juridic pentru care persoana țintită nu și-a dat nici măcar implicit consimțământul, nu se află o persoană, ci un mecanism automat, o non-persoană care simulează personalitatea juridică. Promisiunea, dialogul, negocierea, cooperarea, încrederea sau credibilitatea personală, echilibrul și solidarismul intereselor, rezolvarea pașnică a disputelor, toate dispar sub impactul necontractului. Odată cu ele, este în pericol de anihilare o instituție multimilenară – contractul în sine, generator de ordine privată și act civilizator, instrument al opțiunii umane, prin care viitorul poate fi modificat. În lipsa ordinii private, construite prin contracte, golul lăsat este ocupat de ordinea publică și de raporturile juridice de putere, în care omul are „dreptul” de a tăcea și „libertatea” de a se supune. Cînd dispare ordinea privată, contractuală, se pune în loc, în mod „natural”, ordinea publică administrativ – polițienească și se revine la totalitarism.

Prin intermediul necontractului, viitorul este scris, precis determinat, hazardul liberului arbitru fiind neutralizat.

Sub impactul necontractului, dreptul, în genere, își poate pierde substratul etic și cultural, încetând să mai fie o „artă a binelului și a dreptății” (ars boni et aetqui).

2. Cum se face că „reușim” să devenim părți ale unor raporturi juridice fără acceptul nostru și fără a fi vorba de norme de drept public care să ne oblige și să ne supună (recte, legile de poliție, fiscalitatea, organizarea statală etc.)?

Cum sunt culese aceste informații atât de detaliate încât pot spune (aproape) totul despre noi și, mai ales, pot permite anticiparea cu precizie a gesturilor și a comportamentelor noastre contractuale viitoare sau eventuale (și nu numai…)?

În primul rând, colectarea se face prin intermediul urmelor pe care le lăsăm pe internet, denumite „cookies” (prăjiturele …), insecte informatice practic inevitabile ori de câte ori navigăm pe internet – de exemplu, pentru a citi o publicație sau pentru a face o comandă pe platformele de tranzacționare. Mult lăudata GDPR nu este decât o validare retroactivă a acestei practici ilegale a colecției de urme ale noastre pe internet, întrucât accesul la astfel de site-uri nu se poate face fără a da click pe butonul virtual „accept”, care te face automat „parte” a contractului pre-formulat denumit „terms and conditions”, iar alternative la platformele informatice și rețelele de socializare nu mai există.

Iritant este că toți acești colectori ilegitimi au creat adevărate labirinturi de click – uri, cu scopul de a determina apăsarea pe butonul „accept”. În caz de refuz sau de schimbare a opțiunilor presetate pentru a colecta cookies (umbrele noastre pe internet), algoritmul este setat suplimentar pentru a atrage atenția că anumite servicii devin deficitare, că anumite funcții sunt refuzate, că „serviciul” devine purtător de taxe etc.; în plus, „acceptul” este permanent sau măcar întins pe o durată lungă, în timp ce pentru variantele de refuz sau de schimbare a presetării este necesară de fiecare dată parcurgerea enervantului și îndelungatului proces de refuz/schimbare a presetării. Iritarea, pierderea răbdării, plictiseala, graba – toate duc într-un singur punct, „accept” – ul mult dorit. Este evident că această practică incorectă și abuzivă este o încălcare cu rea-credință, și nu o aplicare a GDPR. Iar acest așa-zis consimțâmânt implicit (sau forțat prin bullying) este imaginar, este o simulație care nu are nicio legătură cu formarea contractului.

Un studiu efectuat asupra unui număr de 543 de participanți selectați dintre cunoscătorii domeniului, a reliefat că 74% dintre ei au optat pentru varianta „quick join” a accesului, ceea ce înseamnă omisiunea de a citi toate amănuntele „termenilor și condițiilor”, prin saltul direct la pagina cu butonul „accept”; dintre cei 26% care au decis, totuși, să „răsfoiască” documentul, cei mai mulți au făcut-o pentru a găsi cât mai repede butonul „accept”; în mod normal, documentul ar fi necesitat 45 de minute pentru o înțelegere cât de cât comprehensivă, însă cei care s-au uitat la document au petrecut în medie 14 secunde cu „citirea”… Așadar, aproape nimeni nu citește aceste „terms and conditions”, fiind făcute să pară prolixe și, deci, intimidante. Dacă există curajoși care se încumetă să citească zecile de pagini de termeni juridici cvasi-inteligibili și de condiții întortocheate ale acestor cearșafuri digitale de documente, nimeni nu le poate influența natura sau conținutul. Nu există o opțiune, onest reliefată pe site, de a refuza – sunt publicații care, în caz de refuz al colectării de cookies, impun plata unor taxe sau abonamente descurajante drept condiții ale accesului la „conținut”. De aceea, aceste „terms and conditions” nu se pot numi contracte, ci necontracte[5].

În al doilea rând, colectarea se face prin intermediul rețelelor de socializare și al platformelor de tranzacționare.  În anul 2015, un studiu efectuat sub egida Carnegie Mellon University asupra unui număr de 23 de participanți, timp de 14 zile, a reliefat că locația fiecăruia dintre ei a fost asaltată, pe toate canalele, de mii accesări din partea advertiserilor, asigurătorilor, comercianților, companiilor de marketing, băncilor și a tuturor celorlalți interesați de colectarea datelor și exploatarea predicțiilor comportamentale ale țintelor, ceea ce trebuie multiplicat de sute de ori, întrucât aceste accesări s-au însoțit cu share-uri între colectori[6] … Datele cu caracter personal se colectează nu numai în perioada prezenței pe aceste rețele sau platforme, ci și în perioade de pauză sau chiar după ce utilizatorul a părăsit „definitiv” rețeaua sau platforma.

În al treilea rând, majoritatea dispozitivelor și a lucrurilor „inteligente” care ne populează lumea și viața – în casă, la birou, în mașină, la facultate, în sălile de cinema, teatru, opera sau concrete, pe stadion, în avion, pe plajă, la munte – sunt dotate cu diverse sisteme de urmărire și captare, ba chiar cu „cipuri emoționale[7]”, care emit permanent semnale despre noi, emoțiile noastre, comportamentul nostru, mișcările noastre.

Colectorii de date cu caracter personal pot vedea acum, de exemplu, prin Internet of things, ceea ce pentru nimeni nu era vizibil și nici predictibil acum 20 de ani[8].

Modificări infinitezimale ale mimicii feței, dilatări cvasi-imperceptibile ale pupilei, ezitări sau sperieturi de fracțiuni de secundă, o înroșire ușoară a feței, un tremurat ezitant al mâinilor sau al vocii etc., toate aceste detalii ale firii noastre, pe care nu le putem controla, sunt pentru noi invizibile, nedetectabile. Nu le putem depista, nu le putem ține sub controlul nostru conștient și rațional, întrucât sunt dincolo de capacitățile noastre normale de percepție și raționare. Sunt elementele de detaliu micronic care spun cele mai multe despre noi și, cu toate acestea, sunt în afara percepției și a controlului nostru conștient.

În schimb, aceste micro-emoții sau nano-gesturi sunt ușor vizibile, detectabile și gestionabile pentru mașinile sau lucrurile „smart”, special concepute pentru a le depista, stoca și transmite colectorilor de date cu caracter personal. Lucrurile și dispozitivele „inteligente” din preajma noastră ne monitorizează simplu, detaliat și eficient, emițând continuu semnale ce conțin date comportamentale despre noi. Din aceste semnale, Internet of things extrage, fără contract și chiar fără cunoștința noastră, cei ce ne aflăm în proximitatea lucrurilor și a dispozitivelor „smart”, emoții și manifestări comportamentale, pe care colectorii le folosesc pentru a le transforma în părți ale unor raporturi juridice. Acestea par a fi contractuale, mai ales pentru că se simulează contracte (denumite, de regulă, „terms and conditions”), dar nu sunt, întrucât nu relevă un consimțământ real al „co-contractantului”, nici măcar sub forma aderării fără rezerve la oferta de a contracta.

De regulă, trimiterea la dispozitive sau cipuri de urmărire și control al comportamentului omului simplu stârnește ironii, care trimit în mod clișeic la „teoria conspirației”. Numai că, în cazul Internet of things, nu mai este vorba de teorie, ci de fapte (chiar premiate de instituții de prestigiu sau de elemente fundamentale din structura statului de drept), iar ignorarea acestor fapte ne face pe toți complici pasivi ai acestei conspirații.

Despre affective computing se vorbea, cu titlu de SF, încă din anul 1997, când o cercetătoare de la MIT, Rosalind Picard, a publicat o carte cu acest titlu[9]. Picard a oservat atunci că, deși emoțiile obișnuite și vizibile au expresii cognitive și corespondențe în limbaj („I feel scared”), cele mai multe fie nu au astfel de corespondențe, fie sunt imperceptibile. Cu toate acestea, computerele (sau obiectele și dispozitivele „smart”, în prezent) pot nu numai să detecteze aceste emoții nenumite ori imperceptibile, dar pot și să le colecteze, să le stocheze și să le clasifice, creând modele de analiză (pattern) pe baza cărora vor putea fi oricând și la oricine recunoscute și focalizate.

Rosalind Picard și-a constituit propria companie, în 2017, pentru a valorifica aceste descoperiri pe care le făcuse în urmă cu 20 de ani. S-a numit … Affectiva. Afacerea s-a axat, inițial, pe aplicații medicale inofensive și benefice (de exemplu, comunicarea cu copii care au autism). Dar, în scurt timp, afacerea s-a extins la dotarea tuturor dispozitivelor „smart” cu … cipuri emoționale. Nefiind de acord cu această excrescență a firmei sale, pe care a considerat-o periculoasă sub raportul liberului arbitru (fundamentul condiției umane), Picard a părăsit propria companie. Fosta sa doctorandă, care a fost co-fondatoare a companiei Affectiva, precum și finanțatorii, au decis, în schimb, să continue noua afacere, iar compania a fost redenumită – Emotion AI. De atunci, tehnologia „cipurilor emoționale” s-a extins exponențial și global[10].

În anul 2015, compania Realyes a câștigat un grant de 3,5 milioane de euro de la Comisia Europeană pentru un proiect denumit SEWA (Automatic Sentiment Analysis in the Wild), destinat construcției unei tehnologii capabile să „citească” și să analizeze automat emoțiile persoanelor care văd sau percep un „conținut” (text, poză, video, desen animat, meme), pentru a măsura cu precizie gradul în care respectivele persoane au apreciat sau au dezaprobat conținutul. Imediat ce a luat cunoștință de acest proiect, directorul general al AOL Internațional s-a entuziasmat atât de tare încât a declarat că acest proiect este un adevărat Sfânt Graal pentru marketingul în domeniul video, un salt uriaș în domeniul aplicațiilor tehnologice. În 2016, Comisia Europeană a acordat Realyes, pentru proiectul SEWA, premiul Horisons 2020, motivând că această tehnologie va ajuta comercianții să își construiască reclame mai relevante și să își facă vânzările mai sigure[11]… Comisia Europeană nu a observat, însă, faptul că această „mașină de învățat” deschide o cutie a Pandorei.

Lumea de azi este, la propriu, invadată de dispozitive de „affective computing” și tehnologii de „emotion&sentiments analytics”.

În prezent, majoritatea lucrurilor „smart” pe care le cumpărăm pentru a ne face viața mai ușoară și traiul mai comod sunt dotate cu „cipuri emoționale”, care ne veghează și ne cartografiază chiar și când nu sunt în funcțiune.

Și ne includ în necontracte, fără voia și cunoștința noastră.

Citiți continuarea pe site-ul avocatului Gheorghe Piperea!

[1] David Milgram spunea că din supunerea față de autoritate suntem capabili de atrocități.

[2] Sintagma manufactured consent a fost utilizată, pentru prima dată, de Noam Chomsky, în cartea sa omonimă, și se referea la modul în care mass-media americane au convins publicul de „necesitatea” și ”justețea” războiului din Vietnam.

[3] Noțiunea de „necontract”, care pare un joc de cuvinte, apare în lucrarea Shoshanei Zuboff, The Age of the Surveillance Capitalism. The fight for a human future at the new frontier of power, editura Hachette Book, New York, 2019, p.219. În septembrie 2018, Telekom a utilizat termenii „necontractul” și „neabonamentul” în naivele sale reclame făcute odată cu lansarea unui nou serviciu de comunicare mobilă, fără ca autorii să înțeleagă semnificația profundă și preocupantă a necontractului (https://www.paginademedia.ro/2019/03/sa-bomboneasca-toata-lumea-reclamat-la-cna-forul-n-a-gasit-nicio-incalcare/).

[4] În 2014, Amazon a cumpărat un patent pentru un sistem de anticipare a ceea ce consumatorii ar vrea să cumpere, înainte ca aceștia măcar să fi avut conștiința faptului că vor să cumpere.

[5] Jonathan A. Obar, Anne Oeldorf – Hirsch, „The Biggest lie on the Internet: ignoring the privacy policies and Terms of Service Policies of social networking services”, apud Shoshana Zuboff, op.cit., p.236.

[6] apud Shoshana Zuboff, op.cit., p. 242.

[7] Noțiunea de cip emoțional nu are sensul că lucrurile sau dispozitivele „smart” ar fi dotate cu emoții (după modelul personajului Data, din Star Treck, care este un cyborg), ci sensul că aceste cipuri sunt destinate să detecteze emoții.

[8] Din acest punct de vedere, sistemul totalitar chinezesc al ratingului de cetățean (creditul social), care evaluează viața, drepturile și libertatea cetățenilor în funcție de punctele de bună/rea purtare, și care utilizează camere de luat vederi pentru a putea efectua astfel de evaluări, pare a fi anacronic și greoi ca un tanc sovietic.

[9] apud Shoshana Zuboff, op.cit., p. 285.

[10] O tehnologie similară și-a dezvoltat și compania Emoshape, începând din 2017.

[11] Pentru amănunte, a se vedea Shoshana Zuboff, op.cit., p. 281-283.