Până nu demult, Curtea Constituțională a României (CCR) considera că este inadmisibil ca ea să formuleze vreo întrebare preliminară la Curtea de Justiție a Comunităților Europene (CJUE). „Nu este de competența Curții Constituționale să analizeze conformitatea unei dispoziții de drept național cu textul Tratatului de instituire a Comunității Europene (Tratatul CE) prin prisma art. 148 din Constituție. (...) În situația în care Curtea Constituțională s-ar considera competentă să se pronunțe asupra conformității legislației naționale cu cea europeană, s-ar ajunge la un posibil conflict de jurisdicții între cele două instanțe, ceea ce, la acest nivel, este inadmisibil”, sublinia CCR în Decizia nr. 1.596 din 26 noiembrie 2009.

„Sarcina aplicării cu prioritate a reglementărilor comunitare obligatorii în raport cu prevederile legislației naționale revine instanței de judecată. Este o chestiune de aplicare a legii, și nu de constituționalitate”, preciza CCR în Decizia nr. 1.249 din 7 octombrie 2010.

ImunoMedica

 
Ȋn mai 2011, CCR recunoaștea, pentru prima oară în jurisprudența sa, posibilitatea „«aplicării în cadrul controlului de constituționalitate a hotărârilor Curții de Justiție a Uniunii Europene», precum și formularea de către această instanță de întrebări preliminare în vederea stabilirii conținutului normei europene, ceea ce ține de cooperarea dintre instanța constituțională națională și cea europeană, precum și de dialogul judiciar dintre acestea”, apreciind că aceasta „reprezintă un progres jurisprudențial evident” (Decizia nr. 668 din 18 mai 2011).

Dar CCR, precizând că „nu este nici legiuitor pozitiv și nici o instanță judecătorească cu competență de a interpreta și aplica dreptul european în litigiile ce antamează drepturile subiective ale cetățenilor”, admitea că poate folosi o normă de drept european în cadrul controlului de constituționalitate, ca normă interpusă celei de referință, cu condiția îndeplinirii unor condiții: pe de o parte, „această normă să fie suficient de clară, precisă și neechivocă prin ea însăși sau înțelesul acesteia să fi fost stabilit în mod clar, precis și neechivoc de Curtea de Justiție a Uniunii Europene”, și, pe de altă parte, „norma trebuie să se circumscrie unui anumit nivel de relevanță constituțională, astfel încât conținutul său normativ să susțină posibila încălcare de către legea națională a Constituției – unica normă directă de referință în cadrul controlului de constituționalitate”. „Prin prisma condiționalității cumulative enunțate, rămâne la aprecierea Curții Constituționale aplicarea în cadrul controlului de constituționalitate a hotărârilor Curții de Justiție a Uniunii Europene sau formularea de către ea însăși de întrebări preliminare în vederea stabilirii conținutului normei europene”, se subliniază în Decizia 668/2011.

Din 2011 și până în 2016, CCR n-a făcut uz de libertatea pe care și-a îngăduit-o, de a trimite întrebări preliminare la CJUE. „Examinând jurisprudența Curții Constituționale a României în care s-a statuat asupra raporturilor dintre reglementările naționale și cele europene, respectiv dintre instanța constituțională și CJUE, constatăm că aceasta reflectă o atitudine prudentă, de evitare a posibilelor conflicte de jurisdicție, orientată în ultimii ani către ideea de dialog prin intermediul întrebărilor preliminare, dialog care încă nu a fost deschis”, preciza în 2014 prof.univ.dr. Tudorel Toader, în Raportul Național prezentat de CCR la cel de-al XVI-lea Congres al Conferinței Curților Constituționale Europene.

Atitudinea prudentă a luat sfârșit însă în noiembrie 2016, când CCR a decis să trimită, pentru întâia oară, întrebări preliminare la CJUE. Și nu într-un caz oarecare, ci într-unul cu miză - dosarul 78D/2016, cel în care un cuplu de homosexuali reclamă neconstituționalitatea dispozițiilor art. 277 alin. 2 și 4 din Codul civil.

Art. 277, alin. (2), Codul Civil: Căsătoriile dintre persoane de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România.

Art. 277, alin. (4), Codul Civil: Dispozițiile legale privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene și Spațiului Economic European rămân aplicabile.

Istoria cazului cu care CCR a debutat la CJUE 

Adrian Coman și Clai Hamilton sunt doi homosexuali care s-au căsătorit în Belgia. Ȋn țara noastră, mariajul lor nu este recunoscut, conform art. 277, alin. (2) din Codul Civil.
 
Ȋn octombrie 2013, Coman și Hamilton, secondați de Asociația ACCEPT, au dat în judecată Inspectoratul General pentru Imigrări și Ministerul Afacerilor de Interne, care au refuzat să-i acorde cetățeanului străin dreptul la rezidență.

Judecătoria Sectorului 5 și-a declinat competența și a trimis dosarul la Tribunalul București. Care a constatat un „conflict negativ de competență” și a înaintat dosarul Curții de Apel București, unde s-a stabilit „competența de soluționare a cauzei în favoarea Judecătoriei Sectorului 5 București.”
 
Ȋn octombrie 2015, dosarul a fost repus pe rol. Ȋncă de la primul termen, reclamanții au cerut, iar instanța a admis sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 277 alin. 2 și 4 din Codul civil raportat la art. 4, 16 și 26 din Constituția României. Judecarea cauzei a fost suspendată până la soluționarea excepției de neconstituționalitate de către CCR. 

Constituția României

Art.4, alin (2) - România este patria comună și indivizibilă a tuturor cetățenilor săi, fără deosebire de rasă, de naționalitate, de origine etnică, de limbă, de religie, de sex, de opinie, de apartenență politică, de avere sau de origine socială.

Art.16, alin (1) - Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări.

Art.26 - Autoritățile publice respectă și ocrotesc viața intimă, familială și privată. Persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăși, dacă nu încalcă drepturile și libertățile altora, ordinea publică sau bunele moravuri.

Dosarul a fost înregistrat la CCR la 21 ianuarie 2016. După mai multe amânări ale pronunțării deciziei, la 29 noiembrie 2016, judecătorii au aprobat cererea Asociației ACCEPT, care solicitase CCR trimiterea unor întrebări preliminare de clarificare către CJUE.

„Hotărârea e așteptată cu nerăbdare de organizațiile LGBT”

Întrebările preliminare ale CCR sunt cele formulate de ACCEPT:

1) „Soț” din art. 2 (2) (a) din Directiva 2004/38/[CE] (1), coroborat cu art. 7, 9, 21 și 45 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, include soțul de același sex, dintr-un stat care nu este membru al Uniunii Europene, al unui cetățean european cu care cetățeanul s-a căsătorit legal conform legii dintr-un stat membru, altul decât statul gazdă?

2) Dacă răspunsul la prima întrebare este afirmativ, atunci art. 3 (1) și 7 (1) din Directiva 2004/38/[CE], coroborat cu art. 7, 9, 21 și 45 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, cer ca statul membru gazdă să acorde dreptul la rezidență pe teritoriul său pe o perioadă mai lungă de 3 luni unui soț de același sex al unui cetățean european?

3) Dacă răspunsul la prima întrebare este negativ, soțul de același sex, dintr-un stat care nu este membru al Uniunii Europene, al unui cetățean european, cu care cetățeanul s-a căsătorit legal conform legii dintr-un stat membru, altul decât statul gazdă, poate fi calificat ca fiind „orice alt membru de familie, […]” în sensul art. 3 (2) (a) din Directiva 2004/38/[CE] ori „partenerul cu care cetățeanul Uniunii are o relație durabilă, atestată corespunzător”, în sensul art. 3 (2) (b) din Directiva 2004/38/[CE], cu obligația corelativă a statului gazdă de a facilita intrarea și șederea acestuia, chiar dacă statul gazdă nu recunoaște căsătoriile între persoane de același sex și nici nu prevede vreo altă formă alternativă de recunoaștere juridică, de tipul parteneriatelor înregistrate?

4) Dacă răspunsul la a treia întrebare este afirmativ, atunci art. 3 (2) și 7 (2) din Directiva 2004/38/[CE], coroborat cu art. 7, 9, 21 și 45 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene cer ca statul membru gazdă să acorde dreptul la rezidență pe teritoriul său pe o perioadă mai lungă de 3 luni unui soț de același sex al unui cetățean european?

La redactarea Directivei UE privind libera circulație a persoanelor, Comisia Europeană a considerat că termenul de „soț” se referă la căsătoria între persoane de sex opus. Parlamentul European a propus ca în Directivă printre „membri ai familiei” să fie incluși și soții/partenerii de același sex, dar amendamentul a fost respins. „Comisia este reticentă în a opta pentru o definiție a termenului «soț», care să facă referire specifică la soțul de același sex. În prezent, numai două state membre au legiferat căsătoriile între parteneri de același sex. În plus, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a precizat că, în conformitate cu definiția general acceptată de statele membre, termenul «căsătorie» înseamnă o uniune între două persoane de sex opus”, se precizează în documentul Comisiei Europene - COM(2003) 199 final.

„UE a reușit să evite adoptarea unei poziții clare cu privire la problema recunoașterii juridice a relațiilor între persoane de același sex, având în vedere că aceasta e o chestiune ce ține exclusiv de competența statelor membre”, scrie dr. Alina Tryfonidou, profesor asociat în drept european la Universitatea din Reading (Marea Britanie). „Dar ce se întâmplă atunci când un cuplu căsătorit compus din persoane de același sex se deplasează între statele membre UE, exercitându-și dreptul la libera circulație? Trebuie ca mariajul homosexual încheiat într-un alt stat membru să fie recunoscut de către un stat membru care nu recunoaște legal relațiile între persoane de același sex pe teritoriul său, atunci când un cetățean al UE se bazează pe dreptul comunitar, revendicând dreptul la reîntregirea familiei, la întoarcerea sa în acest stat? Sistemul judiciar al UE a fost chemat acum pentru a clarifica poziția Uniunii cu privire la această problemă, în cazul Coman (Cauza C-673/16). Cazul este pe rolul CJUE, iar hotărârea este așteptată cu nerăbdare de organizațiile LGBT, avocați și cadre universitare interesate de drepturile LGBT, și de cuplurile de același sex căsătorite, dezamăgite până acum de lipsa de claritate în ceea ce privește protecția de care se bucură, în conformitate cu legislația UE, în exercitarea drepturilor lor la libera circulație”, spune dr. Tryfonidou.

Întrebarea importantă la care trebuie să răspundă CJUE e dacă termenul «soț» din Directivă se referă și la „soțul” dintr-un cuplu homosexual. „O examinare rapidă a Directivei 2004/38 arată că problema nu este clară: termenul neutru de «soț», folosit în art. 2 alineatul (2) litera (a) din Directivă, e utilizat în definirea uneia dintre categoriile de membrii familiei ce beneficiază de dreptul automat de a se alătura sau de a însoți cetățeanul migrant al Uniunii în statul membru de destinație, fără ca acest termen să fie clarificat în orice altă parte a Directivei.  Asta deși, atunci când propunerea de directivă a fost discutată de legiuitorul UE, s-a analizat și dacă termenul ar trebui să includă și soțul de același sex”, confirmă dr. Tryfonidou.

„Datorită sensibilității problemei și a divergenței punctelor de vedere între statele membre, legiuitorul UE a ales în mod conștient o exprimare vagă în locul uneia clare, făcând ca această problemă să fie rezolvată prin interpretare juridică. 

Cazul Coman este prima ocazie ce i-a fost acordată CJUE pentru a oferi o interpretare a termenului «soț» în acest context și pentru a clarifica dacă acest termen trebuie interpretat ca incluzând soțul de același sex al unui cetățean al Uniunii. Cu trei ani în urmă, în cauza Cocaj (C-459/14), CJUE i s-a cerut să clarifice înțelesul termenului de «partener înregistrat» din aceeași Directivă și să specifice, în special, dacă e vorba și de partenerii de același sex, însă solicitarea a fost ulterior retrasă de instanța care o trimisese, ceea ce înseamnă că întrebarea rămâne nerezolvată.

Este cazul Coman oportunitatea UE nu doar de a ajunge din urmă SUA (n.r. - în domeniul drepturilor homosexualilor), ci și de a-și relua poziția de pionier în protecția drepturilor LGB, deoarece legislația UE oferă deja protecție persoanelor LGB împotriva discriminării pe baza de orientarea sexuală în domeniul ocupării forței de muncă, lucru ce lipsește acum, la nivel federal, în SUA?”, se întreabă dr. Tryfonidou.

„Cazul Coman se referă doar la recunoașterea juridică transfrontalieră a relațiilor între persoane de același sex și, în special, la recunoașterea transfrontalieră a căsătoriilor între persoane de același sex. În consecință, Curtea nu este invitată să se pronunțe dacă UE – ca și Statele Unite - poate cere statelor membre să dea liber la căsătorii pentru cuplurile de același sex în țările lor. La urma urmei, e clar că, chiar dacă ar fi fost solicitată să se pronunțe asupra acestui lucru, mâinile sale ar fi fost legate, deoarece - așa cum a confirmat nu cu mult timp în urmă, în cazurile de discriminare din cauza orientării sexuale (a se vedea, de exemplu, Römer și Hay, „conform legilor Uniunii din prezent, legislația privind statutul marital al persoanelor este de competența statelor membre”. Aceasta înseamnă că, dacă cuplurilor de același sex ar trebui să li se permită să se căsătorească într-un stat membru, această chestiune trebuie să fie stabilită în întregime de statul membru menționat. (...)
 
Ȋntrebarea e dacă, în cazul Coman, Curtea ar trebui să decidă că termenul «soț» din Directiva 2004/38 trebuie interpretat ca incluzând soțul de același sex al unui cetățean al Uniunii și dacă, prin urmare, ar trebui să impună în mod efectiv tuturor statelor membre (chiar și celor care nu au legalizat căsătoria cuplurilor de același sex pe teritoriul lor) să admită pe teritoriul lor soțul de același sex al cetățenilor Uniunii care se deplasează între statele membre.”

„O audiere în acest caz ar putea loc în toamna anului 2017 în Luxemburg”, scrie într-un comentariu din subsolul acestui articol, Adrian Coman. Ȋn toamnă s-ar putea tranșa și problema referendumului pentru modificarea Constituției. Și tot atunci, cineva și-ar putea aduce aminte că, la Camera Deputaților, există un proiect pentru legalizarea parteneriatului civil, proiect lăsat acum în standby.