Cu acceptul prestigioasei Case de Avocatură Țuca Zbârcea & Asociații publicăm atât în română cât și în limba engleză un studiu excepțional privind vaccinarea în România, realizat de Levana Zigmund și Ionuț Șerban, parteneri ȚZA. Articolul semnat de avocații Levana Zigmund și Ionuț Șerban analizează condițiile de calificare ca act de discriminare și remediile procedurale aflate la dispoziția persoanei discriminate. „Anumite măsuri pot fi calificate drept acte de discriminare și atacate cu succes în fața forurilor competente”, se arată în expunerea celor doi avocați.

Aspecte legale privind discriminarea

în contextul campaniei de vaccinare împotriva răspândirii SARS-CoV-2


În momentul de față, așa cum se cunoaște, în România se desfășoară o campanie de vaccinare împotriva COVID-19. Vaccinarea este voluntară; Statul Român nu a adoptat o legislație care să impună vaccinarea, nici în mod direct, prin instituirea unei obligații legale de vaccinare a tuturor persoanelor sau a anumitor categorii de persoane, nici indirect, prin limitarea accesului persoanelor nevaccinate la anumite activități sau în anumite spații.

De asemenea, în România nu s-au adoptat norme legale cu caracter general, care să condiționeze accesul persoanelor la activități sociale și profesionale de prezentarea unui test privind prezența virusului SARS-CoV-2; singurele astfel de reglementări, adoptate la nivel administrativ, există în domeniul transporturilor internaționale și în domeniul sanitar.

Vaccinarea și testarea fiind, ambele, proceduri medicale, ele intră sub incidența Convenției de la Oviedo, potrivit cu care (art. 5) orice intervenție în domeniul sănătății necesită consimțământul liber și în cunoștință de cauză al persoanei vizate. De asemenea, procedurile medicale intră și în sfera de reglementare a Convenției Europene a Drepturilor Omului, care recunoaște și protejează dreptul la respectarea vieții private (art. 8) (incluzând integritatea fizică a persoanei, dar și dreptul la autonomie, dreptul la autodeterminare, dreptul persoanei de la lua în mod liber decizii privitoare la propriul corp), precum și libertatea de gândire, conștiință și religie (art. 9).

Potrivit art. 53 alin. (1) din Constituția României, exercițiul drepturilor și libertăților nu poate fi restrâns decât prin lege. Pe acest fundal, observăm că, potrivit informațiilor apărute în spațiul public, există organizații care iau măsuri de restrângere a exercițiului unor drepturi pentru persoanele care nu fac dovada vaccinării sau testării. Un exemplu recent este Hotărârea Consiliului de Administrație al Universității de Medicină și Farmacie „Victor Babeș” din Timișoara nr. 6/4640/01.03.2021, prin care studenților nevaccinați/ neimunizați le este recomandată continuarea procesului didactic în sistem on-line (hotărârea este disponibilă aici - Nota Red: UMF Timișoara a eliminat documentul de pe site).

Astfel de măsuri pot fi calificate drept acte de discriminare și atacate cu succes în fața forurilor competente. Analizăm pe scurt, mai jos, condițiile de calificare ca act de discriminare și remediile procedurale aflate la dispoziția persoanei discriminate.

1. Fapta de discriminare

1. Condițiile generale ale faptei de discriminare:

Problematica discriminării este reglementată atât în ordinea juridică europeană (în special art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și jurisprudența Curții de la Strasbourg – ex. Carson și alții/Regatul Unit, D.H. și alții/Republica Cehă, Burden/Regatul Unit), cât și în ordinea de drept internă (Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare).

Conceptul de discriminare este definit în legislația din România de art. 2 alin. (1) din OG nr. 137/2000, care prevede: „prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice”.

Potrivit definiției legale, fapta de discriminare există dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:
  • să existe o diferență de tratament aplicată unor persoane aflate în situații similare;
  • diferența de tratament să survină în baza unuia dintre criteriile prevăzute de lege sau în baza unui criteriu similar;
  • să nu existe o justificare obiectivă rezonabilă pentru diferența de tratament aplicată.
1.2. Acte de discriminare în contextul pandemiei COVID-19:

Așa cum menționam, pe fondul desfășurării campaniei de vaccinare voluntară, în spațiul public au apărut informații privind posibile restrângeri ale unor drepturi fundamentale pentru persoanele nevaccinate; în mod concret, s-au avansat ipoteze precum: (i) restrângerea dreptului studenților/elevilor nevaccinați de a participa fizic la activitățile educaționale, acestora putându-le fi impusă participarea doar on-line, (ii) limitarea dreptului persoanelor nevaccinate de a călători în anumite condiții (spre exemplu, cu avionul), (iii) interzicerea accesului persoanelor nevaccinate la anumite evenimente culturale sau sportive, (iv) limitarea accesului în anumite spații sau a participării la anumite activități la locul de muncă pentru persoanele nevaccinate sau care nu prezintă un test negativ etc.

Aceste măsuri sunt, în principiu, de natură să aducă atingere unor drepturi și libertăți fundamentale, cum ar fi dreptul la viață intimă, familială și privată (art. 26 din Constituția României), libertatea gândirii, a opiniilor și a credințelor religioase (art. 29 din Constituția României), dreptul la învățătură (art. 32 din Constituția României), dreptul la libera circulație (art. 25 din Constituția României), accesul la cultură (art. 33 din Constituția României).

Exercițiul drepturilor și libertăților fundamentale nu poate fi restrâns în orice condiții și de către orice entitate (statală sau privată), ci numai cu îndeplinirea următoarelor condiții (i) restrângerea este impusă prin lege (iar nu prin acte administrative și cu atât mai puțin prin acte emise de entități private ori prin fapte materiale, cum ar fi simplul refuz de a permite accesul unei persoane nevaccinate în anumite spații sau la anumite activități), (ii) restrângerea trebuie să fie necesară într-o societate democratică, iar (iii) măsura trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată nediscriminatoriu și fără a aduce atingere înseși existenței dreptului sau libertății.

Prin impunerea unor astfel de condiții și restricții, vaccinarea sau testarea (care sunt proceduri medicale opționale potrivit legii) se transformă, prin decizia unor entități care nu au calitatea cerută de lege să impună astfel de restricții, într-o veritabilă obligație, atâta vreme cât persoanele nevaccinate sunt supuse unor privațiuni de natură a le afecta în mod semnificativ dezvoltarea personală (spre exemplu, prin restricționarea accesului la educație sau la cultură), nivelul de trai (spre exemplu, prin restricționarea accesului la muncă) ori o viață socială și familială normală (prin restricționarea călătoriilor, a accesului în anumite spații publice etc.).

Din punct de vedere juridic, eventualele măsuri restrictive de drepturi impuse persoanelor nevaccinate ridică serioase dubii privind conformitatea cu normele legale în materia discriminării.

Particularizând cerințele legale ale faptei de discriminare, notăm următoarele:
  • unor persoane aflate în situații similare li se aplică un tratament diferit după cum sunt sau nu vaccinate;
  • diferența de tratament, concretizată în excluderea unei categorii de persoane de la exercitarea neîngrădită a unor drepturi și libertăți fundamentale, este realizată în baza unui criteriu doar aparent relevant – administrarea vaccinului;
  • justificarea obiectivă rezonabilă pentru diferența de tratament este dificil de susținut. Sănătatea publică poate fi, în principiu, un motiv pentru a impune anumite restrângeri ale drepturilor fundamentale în contextul unei pandemii. (Desigur, astfel de restricții nu ar putea fi impuse decât prin lege). Or, în ipoteza de față, criteriul de discriminare ține de dovada vaccinării, iar, în legătură cu vaccinul împotriva virusului SARS-Cov-2, nu există în prezent dovezi științifice incontestabile în legătură cu aspecte esențiale precum (a) posibilitatea ca și persoanele vaccinate să fie transmițătoare ale virusului, (b) durata imunizării oferite de vaccin, (c) efectele secundare ale vaccinului, (d) pentru unele vaccinuri, siguranța și eficacitatea tehnologiei utilizate, care nu a mai fost folosită anterior la producerea de vaccinuri umane etc. Potrivit informațiilor publice, unele furnizate chiar de către producători, studiile clinice cu privire la vaccinurile existente nu sunt încă finalizate, nici în ceea ce privește efectele terapeutice și preventive, nici cu privire la efectele adverse, ceea ce se poate explica, având în vedere perioada fără precedent de scurtă în care acestea au fost dezvoltate. În aceste condiții, justificarea obiectivă a unei discriminări este greu de identificat.
2. Remedii procedurale

Pentru constatarea existenței unei fapte de discriminare și/sau remedierea ori compensarea prejudiciilor suferite, persoana care se consideră discriminată se poate adresa fie Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării („CNCD”), fie direct instanței de judecată.

În cazul unei cereri adresate CNCD, termenul de prescripție al acțiunii este de un an de la data săvârșirii faptei sau de la data la care persoana vătămată putea să ia cunoștință de săvârșirea acesteia. CNCD poate dispune încetarea faptei discriminatorii, înlăturarea consecințelor acesteia și aplicarea unei amenzi contravenționale entității vinovate de actele de discriminare. Soluțiile pronunțate de CNCD pot fi atacate la instanța de contencios administrativ.

În cazul în care optează pentru sesizarea instanței de judecată, persoana care se consideră discriminată poate solicita anularea actului discriminator, înlăturarea consecințelor prejudiciabile produse de acesta și restabilirea situației anterioare, precum și obligarea entității vinovate la plata de despăgubiri pentru daunele produse. În acest caz, termenul de prescripție a acțiunii este de trei ani de la data la care persoana care se consideră discriminată a cunoscut sau trebuia să cunoască nașterea dreptului afirmat.

Discriminarea produsă prin actul contestat constituie temei suficient pentru anularea actului de către instanță. În plus, persoana vătămată poate invoca drept cauză de nulitate și restrângerea drepturilor printr-un act (civil sau administrativ) emis în sfera de reglementare rezervată constituțional exclusiv autorității legislative (conform art. 53 din Constituția României, menționat anterior).

În consecință, în cazul unei discriminări produse, spre exemplu, printr-un act administrativ normativ, acțiunea în contencios administrativ poate viza anularea actului, restabilirea situației anterioare și obligarea autorității publice la plata de despăgubiri. În cazul acestei acțiuni, se pot invoca motivele de nulitate care țin de caracterul discriminatoriu al actului, dar și alte cauze de nulitate (spre exemplu, restrângerea drepturilor prin act administrativ sau civil, deși aceasta se poate face numai prin lege și cu respectarea condițiilor impuse de art. 53 din Constituție).

Persoana care se consideră discriminată are deplină libertate de a se adresa fie organului administrativ-jurisdicțional (CNCD), fie direct instanței de judecată. Atât în fața CNCD, cât și în fața instanței de judecată, demersul poate fi inițiat atât de o persoană, cât și de un grup de persoane aflate în aceeași situație de discriminare (așa-numita class action).

Dat fiind specificul procedurii în fața instanței (caracterizată prin contradictorialitate, oralitate și alte garanții procesuale inerente dreptului la apărare), este de așteptat ca persoanele discriminate să opteze mai degrabă pentru o acțiune în fața instanței de judecată, cu atât mai mult cu cât această procedură permite persoanei vătămate să obțină plata de despăgubiri pentru prejudiciile produse prin actul discriminator (versus situația în care CNCD dispune doar aplicarea unei amenzi).

Un articol semnat de Levana Zigmund, Partener al Țuca Zbârcea & Asociații și Ionuț Șerban, Partener al Țuca Zbârcea & Asociații

Discrimination issues in the context of the national vaccination campaign for SARS-CoV-2

 

Currently Romania undergoes a vaccination campaign for COVID-19. Vaccination is voluntary; Romania did not adopt any legislation to mandate vaccines – either directly, by imposing an obligation to take the vaccine on all persons, or certain categories of persons, or indirectly, by limiting unvaccinated persons’ access to certain activities or spaces. Nor did Romania adopt any generally applicable legal norms to condition the access of persons to social or professional activities on presenting a SARS-CoV-2 test; the only such regulations, administrative in nature, exist in international transportation and sanitary domains.

Vaccination and testing being both medical procedures, they are regulated by the Oviedo Convention, which provides (in Art. 5) that any medical intervention requires the free and informed consent of the person undergoing the intervention. Medical procedures also fall under the remit of the European Convention on Human Rights, which recognizes and protects the right to private life (Art. 8) (which includes the physical integrity of the person, the right to autonomy, the right to self-determination, the right to take decisions regarding one’s own body) as well as the freedom of thought, conscience and religion (Art.9).

According to Art. 53 para (1) of the Constitution of Romania, the exercise of rights and freedoms can only be restricted by law.

Against this background, we note that, according to public information, certain organizations are taking measures to restrict the exercise of rights for persons that do not present proof of vaccination or testing. A recent example is Resolution No. 6/4640/1 March 2021 of the Administrative Board of "Victor Babeș” University of Medicine and Pharmacy, Timișoara, which recommends students who are not vaccinated/immunized continue their studies on-line (link to the resolution here).

Such measures can qualify as discrimination and can successfully be challenged before the competent fora. We briefly analyze below the legal condition of a discriminatory act and the procedural remedies available to the person who falls victim to discrimination.

1. The Discriminatory Act

1.1. General conditions:

Discrimination is regulated both at the EU level (especially Art. 14 of the European Convention on Human Rights and practice of the Strasbourg Court – e.g., Carson et al/United Kingdom, D.H. et al/Check Republic, Burden/United Kingdom) and nationally (Government Ordinance No. 137/2000 on the prevention and punishment of all forms of discrimination).

In Romanian law, the concept of discrimination is defined in Art. 2 of GO 137/2000 as follows: "discrimination means any difference, exclusion, restriction or preference based on race, nationality, ethnicity, language, religion, social category, conviction, sex, sexual orientation, age, handicap, non-contagious chronical disease, HIV infection, the person’s belonging to a disfavored category or any other criterion which aims at, or effects a restriction or removal of the acknowledgment, use or exercise in equal conditions of the fundamental rights and freedoms or of rights recognized by the law in matters political, economical, social, cultural and in any other domain of public life”.

By this legal definition, the discriminatory act exists where the following conditions are met:

• There is a difference in treatment afforded persons in similar situations;

• The difference in treatment is based on one of the criteria expressly provided by the law or a similar criterion;

• The difference in treatment lacks a reasonable objective justification.

1.2. Discriminatory acts in the context of the COVID-19 pandemic:

As noted, against the backdrop of a voluntary vaccination campaign, information has been made public about possible restrictions of certain fundamental rights of the unvaccinated person; concretely, suggestions have been made of (i) restricting unvaccinated students’ right to physically attend classes and limiting them to on-line classes only; (ii) limiting the unvaccinated persons’ right to certain forms of travel (e.g., by plane); (iii) forbidding the unvaccinated persons’ access to certain cultural or sports events; (iv) limiting the access to certain professional spaces of activities to persons who do not present proof of having taken the vaccine or a recent test etc.

As a matter of principle, these measures are affecting fundamental rights and freedoms, such as the right to intimacy, family and private life (Art. 26 of the Constitution of Romania), the freedom of thought, opinion and religious belief (Art. 29 of the Constitution of Romania), the right to education (Art. 32 of the Constitution of Romania), the freedom of movement (Art. 25 of the Constitution of Romania), access to culture (Art. 33 of the Constitution of Romania).

The exercise of the fundamental rights and freedoms cannot be restricted without condition and by any entity (governmental or private) might wish to do so; the following conditions must be met: (i) the restriction can only be imposed by law (not by administrative act, let alone by acts issued by private entities or mere factual imposition, such as simply refusing access to an unvaccinated person to a certain space or activity), (ii) the restriction must be deemed necessary in a democratic society, and (iii) the measure must be proportional with the situation causing it and applied without discrimination and without affecting the very existence of that right or liberty.

By such conditions and restrictions, vaccination and testing (both being optional medical procedures under the law) are transformed – through the decision of entities lacking the power under the law to impose such limitations – into genuine obligations, as long as the unvaccinated person is made subject to privations that significantly affect their personal development (by restricted access to education or culture), living standards (by e.g., restricted access to work) or a normal social and family life (by restricted travel, restricted access to certain public spaces etc.)

Such measures restricting the rights of unvaccinated persons raise serious legal doubts as to compliance with anti-discrimination laws.

Applied to the hypothesis of such restricting measures, the legal conditions of the discriminatory act are as follows:

• Persons in similar situations are afforded different treatment depending on whether they have taken the vaccine or not;

• The difference in treatment, manifested by the exclusion of a category of persons from the free exercise of certain fundamental rights and freedoms, is predicated upon a criterion of only apparent relevance – whether the vaccine was taken or not;

• A reasonable objective justification for this difference in treatment is difficult to argue. Public health can in principle constitute reason for certain restrictions of fundamental rights during pandemics. (Certainly, such restrictions can only be imposed by law). However, in our hypothesis, the discrimination criterion is the proof of having taken an anti-SARS-Cov-2 vaccine, while incontestable scientific evidence is currently absent on a number of essential aspects of these vaccines such as (a) whether the vaccinated persons can transmit the virus, (b) how long does the immunization last, (c) which are the secondary effects of the vaccine, (d) for some of the available vaccines, the very safety and efficiency of the technology used to make the vaccine is unknown, since this technology has not been previously used in human vaccines etc. According to public information, including information from the producers, the clinical studies regarding the available vaccines are still to be finalized, both as regards the therapeutic and preventive effects and as regards adverse effects, which can be explained by the unprecedently short interval in which these vaccines have been developed. Under these circumstances, it is difficult to identify a reasonably objective cause for discrimination.

2. Procedural Remedies

People who consider themselves victims of discrimination may file complaint before the National Ant-Discrimination Council (Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării – CNCD), or directly to the court of law, to have the discriminatory act ascertained and the damages compensated.

Where the complaint is filed with the CNCD, the prescription term is of 1 year as of the date of the discriminatory act or the date when the victim could have known of the existence of the act. The CNCD may oblige the entity guilty of discrimination to cease the discriminatory conduct, remove its effects and pay a misdemeanor fine. Decisions by the CNCD can be appealed in administrative court.

Where the victim chooses to address the court of law, the action may seek annulment of the discriminatory act, removal of the prejudicing effects and reinstatement of the previous conditions, as well as compensation for damages incurred. In this case, the prescription term is of 3 years from the date the victim knew or should have known they have a right to action.

Discrimination is sufficient reason for the annulment of the act. Nevertheless, the victim may also raise as reason for nullity the restriction of rights by acts (civil law or administrative law acts) issued outside the exclusive competence reserved by the Constitution to the legislative power (as mentioned, Art. 53 of the Constitution provides that such restrictions can only be imposed by law).

Therefore, in the case of discrimination following, for instance, from a normative administrative act, the action filed in administrative court may seek annulment of the act, reversion to the status quo ante, and compensation for damages. Reasons of nullity for such action may include only the discriminatory character of the act or extend to other reasons of nullity as well (such as the violation of the rule that rights cannot be restricted by administrative or private act, but rather only by law and in compliance with the conditions provided by Art. 53 of the Constitution).

People who consider themselves victims of discrimination can freely choose to address either the administrative-jurisdictional body (CNCD) or the court of law. In both cases, the action can be filed by one person alone, or by a group of persons subject to the same discriminatory act (class action).

Given the specificities of a court procedure (adversarial character, oral character, right of defense procedural guarantees), most victims will most likely go to court, which furthermore allows the victims to obtain compensation for damages sustained under the discriminatory act (while the CNCD can only apply a fine to the guilty party).

Ionuț Șerban, Partner ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII
Levana Zigmund, Partner ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII

Sursa: Juridice.Ro